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LA TUTELA DEI RAPPORTI DI LAVORO DOPO LA CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA.

LA TUTELA DEI RAPPORTI DI LAVORO DOPO LA CESSIONE DI RAMO D’AZIENDA.

26 aprile 2011 – Sala Conferenze della Corte d’Appello di Roma         

 

L’art. 2112 c.c. era una norma finalizzata a garantire, come si legge ancora nella rubrica, il mantenimento dei diritti dei lavoratori dopo la  cessione d’azienda o di un ramo di essa.

E’ noto che la nozione di azienda offerta dall’art.2112 c.c. ha avuto una significativa evoluzione attraverso l’art.47 della L.428/90, che ha posto l’attenzione sulla conservazione dei diritti e dei trattamenti economici e normativi della contrattazione collettiva in godimento presso la cedente, e soprattutto dopo le modifiche apportate dall’art.1 d.lgs.18/01 e dall’art.32 della “Legge Biagi”, che hanno offerto una nozione specifica di azienda e di ramo d’azienda, indicando i requisiti di applicabilità della disciplina dell’art.2112 c.c. ed introducendo espressamente la possibilità di stipulare un contratto di appalto con l’impresa cessionaria avente ad oggetto l’attività già svolta dalla parte d’azienda ceduta.

Gli interventi legislativi sulla nozione di trasferimento di ramo d’azienda, certamente tesi a rendere meno limitato l’ambito di applicabilità dell’art.2112 c.c., hanno determinato quella che Santoro Passarelli ha definito un’eterogenesi dei fini, visto che la norma è stata considerata, da molte grandi aziende, un veicolo per far uscire molti dipendenti, cedendoli ad altre aziende, più o meno solide, escludendo la necessità del consenso individuale, ex art.1406 c.c., che deve assistere la cessione di un contatto individuale di lavoro. 

Al fianco delle Aziende più coraggiose e spregiudicate si è posta una dottrina capace di teorizzare l’estensione, in via interpretativa, della nozione di ramo d’azienda, che ha affermato apertamente la possibilità di utilizzare le forme della cessione di ramo d’azienda per ridurre il personale o per ridurre i costi del personale.

Per questo assistiamo da qualche anno alle iniziative di aziende, grandi e medie, che procedono nell’attuazione dei loro piani “industriali” con un’operatività impressionante, consapevoli che il risultato delle operazioni, per quanto illegittime, sarà positivo.

Il dato economico positivo emerge sempre dal “bilancio” che viene fatto al termine delle cause, perché queste vengono proposte solo da una parte dei lavoratori, molti dei quali abbandonano il lavoro incentivati o rioccupandosi altrove. Oppure, secondo i più recenti esperimenti ed approdi, recuperandoli, dopo averli “spaventati” con la cessione, e riassumendoli alle dipendenze della cedente con livelli e retribuzioni inferiori.

Per capire di cosa parliamo, attingendo alle esperienze pratiche, leggo i passaggi salienti di tre recenti e significative lettere di avvio della procedura di consultazione ex art.47 L.428/90:

1) “Il processo di riorganizzazione che prevede una complessiva riduzione di 270 unità lavorative…determinata dalle misure generali di contenimento della spesa farmaceutica pubblica.  E’ necessario ed urgente un profondo cambiamento dell’organizzazione, ridisegnare un corretto dimensionamento delle strutture anche attraverso lo strumento del trasferimento di un ramo d’azienda. La cessione di ramo d’azienda ad altra società dovrà essere tendenzialmente avviata nel breve periodo… Il cessionario ha dimostrato intensissimo interesse all’acquisizione di risorse umane”.

2) “Nell’ambito di una diversa strategia che abbiamo deciso di perseguire per il futuro, la manutenzione e l’installazione dell’hardware low end, nelle regioni Toscana Marche e Abruzzo, verrà ceduto ad altra società. Tutto il personale occupato in tale ramo, Lei compreso, passerà pertanto in forza alla società cessionaria. Il suo passaggio sarà condizionato dalla preventiva sottoscrizione di un verbale di conciliazione ex art.411 c.p.c. contenente la rinuncia, nei confronti della cessionaria, a qualunque richiesta, pretesa o contenzioso derivante dal rapporto di lavoro con noi intrattenuto”.

3) In una ancor più recente operazione di conferimento di ramo e di cessione dei rapporti di lavoro si dichiara apertamente di voler separare, sul piano organizzativo e nell’ambito informatico, l’attività di “governo” e di “progettazione informatica” dalle “attività operative” (la c.d. “fabbrica” informatica), portando tutti i lavoratori (presuntivamente) impiegati nella fabbrica alle dipendenze della conferitaria “IN MODO DA CONSENTIRE A QUEST’ULTIMA DI EFFETTUARE RAZIONALIZZAZIONI CHE RENDANO POSSIBILE UN PROGRESSIVO ALLINEAMENTO DEL COSTO DELLE PROPRIE (della cedente?) ATTIVITA’ OPERATIVE AI LIVELLI DI MERCATO”. Altrettanto apertamente si scrive di una serie di “interventi di razionalizzazione” (leggasi di riduzione del personale e dei costi, o di “efficientamento”, termine utilizzato anche nella Relazione di stima, che “prevede anche il ribaltamento degli efficientamenti stessi (dei costi degli esodi?)sulla controllante, prefigurando quindi un sostanziale pareggio dei conti economici del ramo”.

La tutela dei rapporti dopo la cessione.

Alla luce di questi recentissimi abbrivi, attingiamo a piene mani nella giurisprudenza di legittimità e di merito più recente per trovare riscontri e conferme di come possano invocare ed ottenere tutela i lavoratori ceduti, per vedere quali siano le eccezioni più frequenti delle Cedenti e quelle che incontrano, ancora oggi, maggior successo.

Utilizzerò decisioni recentissime, visto il valore ed il livello di aggiornamento dei Colleghi, sperando che, trattandosi di Sentenze ancora inedite, possano apportare almeno un contributo di novità.

Il ricorso e le domande.

Iniziamo col dire che nel ricorso normalmente si chiede di:

1. accertare l’inefficacia, nei confronti dei ricorrenti, del trasferimento di ramo d’azienda, per l’inesistenza dei presupposti necessari per l’applicabilità dell’art.2112 c.c. e, per l’effetto:

2. accertare la sussistenza e la prosecuzione, senza soluzione di continuità, del rapporto di lavoro subordinato tra i ricorrenti e la cedente;

3. condannare la cedente al ripristino, con decorrenza ed effetto dalla data di formale cessione, della funzionalità del rapporto di lavoro mediante l’adempimento di ogni formalità necessaria per la prosecuzione del rapporto di lavoro;

4. con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio.

Spesso, anche per “puntellare” l’interesse ad agire ex art.100 c.p.c. (rispetto ad alcune decisioni giurisprudenziali che lo escludono quando il lavoratore continui, dopo la cessione, a lavorare e a riscuotere lo stipendio, come da ultimo ha ritenuto, ancora, il Tribunale di Palermo, dott.ssa Soffientini, 4 aprile 2011) si esprime la riserva di agire per il risarcimento dei danni cagionati dall’illegittima operazione contrattuale nella quale sono stati coinvolti i ricorrenti, anche per il demansionamento e la dequalificazione patita.

La legittimazione passiva. Esclusione del litisconsorzio.

Il ricorso si propone necessariamente nei confronti della Cedente e facoltativamente nei confronti della Cessionaria.

Cass. 8066 dell’8 aprile 2011 ha escluso la sussistenza del litisconsorzio necessario (vengono i brividi per le conclusioni del Sostituto Procuratore Generale, il quale aveva concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, per violazione dell’art.331 c.p.c.) ed ha aggiunto che la decisione (in via di accertamento negativo) ottenuta nella causa tra il lavoratore ed il solo cedente non ha efficacia di giudicato rispetto alla cessionaria ma che “l’eventuale contrasto di giudicati è bilanciato dalle esigenze di economia e speditezza processuale, ostacolate dalla presenza di altra parte nel giudizio” (Cass. 13171/2009, Cass. 25952/2005 e Cass. 237/2003).

Se ne potrebbe discutere, sul piano teorico, sia perché il possibile contrasto di giudicati consiglia la scelta di convenire anche il cessionario, ma soprattutto in considerazione del fatto che la Sentenza che lo afferma proviene da un percorso di causa durato otto anni, quattro dei quali in pendenza di ricorso per Cassazione.

Ma la Suprema Corte, nella Sent. n.8066/2011, afferma anche molto chiaramente che il lavoratore non deduce in giudizio un rapporto plurisoggettivo ma tende a conseguire un’utilità rivolgendosi ad una sola persona, il cedente, “ossia il vero datore di lavoro”.     

Dovrebbero risultare stroncate, da tale affermazione, tutte le sbarazzine decisioni di pretesa “carenza di interesse ad agire”, eccezione puntualmente sollevata dalla difesa delle Società cedenti (con l’eco delle cessionarie che nel merito, puntualmente, vantano le loro qualità e la loro consistenza e stabilità), unitamente a quelle di acquiescenza e di risoluzione per mutuo consenso, che si ritiene possa essere configurabile nella ritardata contestazione e nel tempo lasciato decorrere prima della proposizione del ricorso (adesso ci ha pensato il Collegato Lavoro, 60 giorni e poi 270 per proporre ricorso); e, addirittura, a quella di accettazione tacita della cessione ravvisabile nell’esecuzione della prestazione a favore della cessionaria e a quella di risoluzione per mutuo consenso.

Ora qui, ora là, queste vie di fuga per i meno attenti o per i meno diligenti, tra i Giudici di prime cure, più o meno giustificate con astrazioni dottrinali che non trovano conferme nella giurisprudenza della Suprema Corte, purtroppo hanno successo e, il più delle volte, stroncano la vita lavorativa del ricorrente perché gli fanno perdere dai due ai quattro anni in attesa della decisione sul gravame.

Quanto all’interesse ad agire, come anticipato, il Tribunale di Palermo n.744 del 4.4.2011 ha nuovamente, di recente, affermato che non basta allegare che la cessione d’azienda sarebbe avvenuta al di fuori di quanto stabilito dall’art.2112 c.c. e, pertanto, senza consenso del lavoratore ex art.1406 c.c. se non v’è stato anche un inadempimento del datore di lavoro sotto il profilo delle mansioni o della retribuzione. Il Giudice del lavoro di Palermo afferma di non ignorare che la giurisprudenza di merito ha ritenuto che sussiste l’interesse ad agire anche nel mero interesse al mantenimento del rapporto contrattuale con l’impresa cedente o nell’esigenza di rimuovere l’incertezza giuridica sul proprio datore di lavoro.

Ma la giurisprudenza ha aggiunto qualcos’altro.

Il Tribunale di Roma, con Sentenza n.3876/04, Giudice Michelini, ha affermato che “l’interesse del lavoratore ad essere controparte contrattuale, o in altri termini alle dipendenze dell’uno o dell’altro datore di lavoro, a prescindere da un pregiudizio patrimoniale diretto o indiretto, è giuridicamente apprezzabile e trova riconoscimento e tutela nell’ordinamento, sia nel quadro del necessario consenso di cui all’art.1406 c.c. alla sostituzione dell’altro contraente nei contratti a prestazioni corrispettive, sia, specificamente in materia di trasferimento d’azienda ed in caso di mutamento sostanziale delle condizioni di lavoro, con il riconoscimento al lavoratore della facoltà di recedere entro un periodo di tempo determinato con attribuzione dell’indennità di preavviso … Del resto l’interesse del lavoratore a non vedere sostituito al di fuori dei casi previsti dalla legge ed arbitrariamente il proprio datore di lavoro trova giustificazione nel diverso regime di stabilità che può derivarne, nelle diverse aspettative in termini di solidità del soggetto tenuto all’erogazione della retribuzione, ed anche nelle possibili e concrete possibilità di sviluppo professionale e di svolgimento della personalità all’interno delle formazioni sociali riconducibile alla tutela di cui all’art.2 Cost…. sicché un simile interesse, nella sua dimensione anche pre-patrimoniale, permane attuale anche in caso di recesso del lavoratore dal rapporto di lavoro con il cessionario”.

La richiamata decisione del nostro Tribunale, del 2004, esponeva già una nozione di interesse ad agire fedele al disposto dell’art. 100 c.p.c. ed alla natura di condizione (o presupposto) dell’azione, che impone una verifica dell’utilità della domanda riferita al provvedimento invocato e non potendosi consentire la confusione che anche a Torino e a Bologna qualche Giudice ha fatto, elaborando ex art.100 c.p.c. una sorta di decisione di rigetto nel merito, anticipata e senza istruttoria, davvero sorprendente.

Siamo del resto abituati a leggere un po’ di tutto - tanto lo dicono anche i nostri Giudici, soprattutto riferendosi ai nostri atti - visto che a Catanzaro, non più tardi di sei mesi fa, un Giudice del Lavoro (che ora ha lasciato la sezione) ha ritenuto che si potesse configurare acquiescenza ed accettazione tacita alla cessione per il fatto che i lavoratori ceduti, pur avendo manifestato formalmente, con una lettera, il loro dissenso, avessero continuato a svolgere regolarmente la propria attività alle dipendenze della società cessionaria, elaborando la tesi della definitiva e non più impugnabile risoluzione del rapporto di lavoro con la cedente per mutuo consenso, anche in considerazione del ritardo di un paio d’anni decorsi dalla data della cessione ex art.2112 c.c. a quella di proposizione del ricorso.

La decisione di Michelini, nel 2004, affermava anche la persistenza dell’interesse all’agire del lavoratore illegittimamente ceduto, nei confronti della cedente e per ottenere il ripristino del rapporto di lavoro in capo ad essa, anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, per dimissioni del lavoratore, “in forza della non surrogabilità, se non nei casi previsti dalla legge, del consenso originario alla cessione del contratto individuale di lavoro”.

A confermare tale tesi, anche in caso di conciliazione della lite con la sola cessionaria e di incentivazione all’esodo ottenuta solo da quest’ultima firmando un accordo limitato solo alla risoluzione del rapporto “nato” con l’atto di cessione contestato ed escludendo la profittabilità della cedente ex art.1304 c.c., ci ha pensato, invece, la recentissima decisione della Corte d’Appello di Roma, n.9146 del 12.11.2010.    

La pregevolissima decisione del Collegio, presieduto dalla dott.ssa Di Paolantonio, la quale è anche estensore della motivazione, diviene d’ora innanzi la guida della mia esposizione, perché, esaminando i motivi di doglianza dell’appello, affronta quasi tutti i temi a me riservati.

Quanto all’interesse ad agire la Corte ritiene che “deve escludersi soltanto nel caso in cui la decisione risulterebbe priva di conseguenze giuridicamente apprezzabili rispetto alla situazione giuridica fatta valere in giudizio. L’indagine che il Giudice è chiamato ad effettuare attiene unicamente all’astratta idoneità della pronuncia richiesta ad assicurare il conseguimento del risultato sperato, non altrimenti perseguibile se non con l’intervento giudiziale”. Il Collegio osserva che  i lavoratori invocavano il ripristino del rapporto di lavoro con la cedente e, pertanto, “…l’interesse a far accertare che lo stesso sia in atto e con un determinato datore di lavoro sussiste comunque, a prescindere dalla identificazione di una possibile specifica finalizzazione dell’accertamento stesso, in considerazione dell’ampiezza, complessità e rilevanza delle situazioni soggettive coinvolte (così Cass. 12778/99)”.

Quanto, poi, alla situazione del dimissionario che aveva conciliato e della persistenza del suo interesse al ripristino, il Collegio esclude che le dimissioni possano essere qualificate come un atto di implicita accettazione del passaggio del rapporto di lavoro da un’azienda all’altra e della cessione del rapporto di lavoro. Del resto la Corte d’appello di Roma (subito seguita dal Tribunale di Catanzaro con Sentenza n.1/2011) esclude che per invocare la tutela ripristinatoria nei confronti della cedente, con una domanda indirizzata solo all’ex datore di lavoro, il lavoratore debba rimanere “ostaggio” della cessionaria. Se le dimissioni non implicano accettazione tacita della cessione e rinuncia alla causa (qualche Giudice di prime cure, a Roma, in casi analoghi ha ritenuto cessata la materia del contendere) neanche la transazione con la sola cessionaria (che abbia espressamente escluso la profittabilità del terzo ex art.1304 c.c.) può precludere la tutela ripristinatoria, visto che “la transazione non può mai estendere i suoi effetti a quella parte dell’obbligazione non solidale (la riammissione in servizio) perché dovuta esclusivamente da uno dei debitori (la cedente)”.

Ma la Sentenza in commento pone dei punti fermi anche su altre importante questioni e, prima di tutto, sull’onere della prova.

Non è certo la prima ad affermare che l’onere di dimostrare la sussistenza dei requisiti perché si possa parlare di un ramo d’azienda grava sulla cedente (lo aveva già scritto, nel 2007 e 2008, tutta la giurisprudenza di merito romana, da Palladini a Visonà, da Casablanca ad Emili, richiamando Cass. 8017/06 e 206/2004).

Ma la Corte d’Appello di Roma spiega che “… la prova della sussistenza di un ramo d’azienda funzionalmente autonomo non può essere offerta con il solo riferimento agli ordini di servizio emanati dalla Società datrice, dovendo, al contrario emergere che l’organizzazione si era di fatto conformata alle disposizioni impartite” in modo tale da isolare un ramo, preesistente, idoneo ad essere oggetto di un contratto di cessione.    

Nonostante il presidio offerto da un tale orientamento, chi tutela i lavoratori non può avere, nel redigere il ricorso, un approccio vagamente assertivo di aver patito gli effetti di un’operazione non riconducibile all’art.2112 c.c. .

Io appartengo alla scuola degli “allegatori”, narro e produco i documenti che servono e che possono bastare ad escludere la preesistenza e l’autonomia dell’articolazione ceduta, l’identità propria e, addirittura, l’inerenza al ramo ceduto, al suo perimetro, dei ricorrenti. Narro puntualmente le attività (le funzioni più che le mansioni) svolte poco prima della cessione, quelle che sono state perdute ed indico dove sono rimaste o sono state riallocate, fatto che in occasione di una cessione non genuina capita sempre, poco prima o poco dopo la cessione.  

Quanto alle prove costituende sono solito chiedere, in via istruttoria, dichiarando di non voler con ciò invertire l’onere della prova:

  1. ordini di produzione di documentazione non disponibile, contratti di appalti, eventuali consulenze tecniche o relazioni di stima;
  2. interrogatorio formale e testi sui capitoli rubricati nella narrativa in fatto ed in prova contraria;
  3. ampiezza di produzioni documentali utili, ordini di servizio, comunicati, etc. .

Non si  può rinunciare ad allegazioni e produzioni, attendendo di vedere cosa fa la Resistente, anche perché le sorprese sono frequenti. Il Tribunale di Ancona (Giudice Sbano), con Sentenza n.726/09 e motivazioni depositate il 17 maggio 2010, ha ritenuto che “in ossequio al principio dettato dall’art.2697 c.c., ricade sui ricorrenti l’onere di dimostrare l’assenza dei requisiti ex art.2112 c.c. nell’operazione di cessione…”.

La causa, ad Ancona, l’ho vinta lo stesso perché i ricorrenti si sono preoccupati di provare di non aver mai svolto, prima della creazione della struttura ceduta, le attività loro affidate dopo la cessione, così da far ritenere “assente il requisito dell’inerenza del lavoratore all’articolazione ceduta”.

Tante altre cose potremmo osservare nella dialettica e nella dinamica del processo in cui si controverte sulla genuinità della cessione di un ramo d’azienda.

Ma non devo parlarne solo io.

Dunque mi limito ad introdurre i temi più importanti dell’indagine di merito.

Ai sensi dell’art. 2112 c.c. il trasferimento deve avere ad oggetto un’entità economica dotata in ogni caso di autonomia organizzativa e funzionale, finalizzata allo svolgimento di un’attività volta alla produzione di beni o servizi.

Continuando sulla linea maestra recentemente tracciata dalla Corte d’Appello di Roma, con sentenza n. 9146/2010, ne utilizzo soprattutto i richiami ad alcune pronunce rese dalla Cassazione in ossequio all’orientamento della Corte di Giustizia e, segnatamente, la n. 15105/2002 e la n. 17207/2002, ove si statuisce che: “il ramo d’azienda, per essere tale, deve avere una sua autonomia funzionale, nel senso che deve presentarsi come una sorta di ‘piccola azienda’ in grado di funzionare in modo autonomo e che non deve rappresentare, al contrario, il prodotto dello smembramento di frazioni non autosufficienti e non coordinate tra loro, così che deve preesistere alla vicenda traslativa, nel senso che già prima esso deve essere identificabile e idoneo a funzionare autonomamente, escludendo, quindi, che possa essere rimessa alla volontà dell’imprenditore l’unificazione di un complesso di beni (di per sé privo di una preesistente autonomia organizzativa ed economica volta ad uno scopo unitario) al solo fine di renderlo oggetto di un contratto di cessione come ramo d’azienda”.

L’orientamento è stato ribadito nella sentenza della Suprema Corte n. 19842/2003.

Osserva la Corte d’Appello di Roma che: “alla stregua di questi principi deve, quindi, escludersi che l’autonomia funzionale del ramo trasferito possa essere solo potenziale presso il cedente, non essendo sufficiente, al fine dell’attribuzione della qualità del ramo d’azienda, l’astratta idoneità del nucleo di beni o rapporti ceduti ad essere organizzati per l’esercizio futuro di un’attività”.

A maggio del 2010 la Corte d’appello di L’Aquila (n.672/2010) aveva già ricordato che i giudici di legittimità erano stati rigorosi nel puntualizzare che l’art.2112 c.c., anche nel testo previgente, consentiva la cessione di singole funzioni o di singoli servizi, “ma solo a condizione che essi si presentassero, prima del trasferimento, funzionalmente autonomi: tale disposto precludeva una “esternalizzazione” come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate tra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, con identificazione dei lavoratori coinvolti sulla base delle mansioni svolte e non dell’inerenza del rapporto ad un ramo d’azienda” (Cass. n.13270/07). Aggiunge la Corte di L’Aquila che le modifiche del 2003 intendevano eliminare la necessità di un’autonomia funzionale “preesistente come tale al trasferimento” ed escludere che il ramo d’azienda debba “conservare, dopo il trasferimento, la propria identità”.

Ma una ragionevole lettura della norma, rispettosa delle direttive comunitarie e delle decisioni della Corte di Giustizia, impedisce di andare oltre il dato “oggettivo” della conservazione dell’identità del ramo d’azienda escludendo l’intervento “soggettivo” - costitutivo del ramo solo al momento del trasferimento. La Corte aquilana insegna che il criterio oggettivo dell’autonomia funzionale, mantenuto nella vigente norma, presuppone un’anteriorità cronologica, sicché “la preesistenza si pone come requisito implicito dell’operazione aziendale, tanto più che il termine “identificare” adottato dal legislatore significa letteralmente accertare l’identità, ossia riconoscere una realtà già esistente e non già realizzare una nuova entità”. 

Qui mi fermerei, lasciando all’Avv. Trinchieri il tempo per svolgere ulteriori percorsi interpretativi sulle orme della giurisprudenza di merito.

Desideravo tuttavia concludere ricordando che il Giudice delle Leggi, nella Sentenza n. 4274/2003, ha indicato il principio fondamentale alla base delle varie forme di tutela in materia di esternalizzazione, che impone di individuare l’effettivo datore di lavoro, ossia colui che di fatto detiene ed esercita il potere direttivo e disciplinare nei confronti dei lavoratori, al di là degli schemi societari utilizzati dalle parti, con conseguente necessità di imputare allo stesso i rapporti di lavoro, specialmente quando in capo alla cedente, magari controllante, restano concentrati i poteri di direzione e di controllo.

Mi sembra pacifico che un ramo aziendale, per essere considerato autonomo, debba contenere al suo interno l’attività di direzione e di controllo e aggiungerei anche di procurarsi nuovi clienti, per affrancarsi dalla mono committenza. In altre parole l’autonomia dovrebbe essere idonea a consentire al cessionario di agire come vero e proprio imprenditore e non come mero interposto.

A rafforzare la tutela dei lavoratori contro le esternalizzazioni poste in essere in spregio al dettato normativo soccorre anche il divieto di interposizione illecita di manodopera, attualmente operante attraverso il d.lgs. 276/03, a seguito dell’abrogazione della L.1369/1960, che impone l’imputazione dei rapporti di lavoro in capo al datore di lavoro effettivo in tutti i casi in cui i dipendenti dell’appaltatore siano di fatto soggetti al potere di direzione e controllo dell’impresa committente, pur essendo stati assunti formalmente dall’appaltatore.

La Suprema Corte, con sentenza n. 5648/2009, ha ricostruito il proprio orientamento in materia ricordando che: "secondo Cass. 18281/07 (conforme a Cass. 11120/06, 14996/05) il divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro opera nel caso in cui l'appalto abbia ad oggetto la messa a disposizione di una prestazione lavorativa, attribuendo all'appaltatore i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto, senza una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo”.

Si legge anche che: "né, sempre in base a giurisprudenza di questa Corte, è necessario, per aversi intermediazione vietata, che l'impresa appaltatrice sia una impresa fittizia, essendo invece sufficiente che la stessa non fornisca una propria organizzazione di mezzi in relazione al particolare servizio appaltato (v., fra le tante, Cass. 5087/98 e 11120/06). Invero, una volta accertata l'estraneità dell'appaltatore all'organizzazione e direzione dei prestatori di lavoro nell'esecuzione dell'appalto è del tutto ultronea qualsiasi questione inerente il rischio economico e l'autonoma organizzazione del medesimo rimanendo, comunque, esclusa da parte dell'appaltatore, per la rilevata estraneità, una reale organizzazione della prestazione stessa finalizzata ad un risultato produttivo autonomo” (Cass. 12363/03).

Si pensi, per esempio, ad un’operazione di conferimento di ramo che non sia accompagnata dalla stipula di un contratto d’appalto e che non comporti il mutamento nella titolarità dell’attività economica organizzata, svolta da un’articolazione funzionalmente autonoma (ramo) dell’azienda, requisito prescritto inderogabilmente dall’art. 2112, 5° comma. In un caso del genere emergerebbe la finalità strumentale, elusiva e fraudolenta dell’operazione, addirittura ex art.1344 c.c. .

Il trasferimento non può avere ad oggetto la sola titolarità dei rapporti di lavoro coinvolti, mentre l’attività economica e l’organizzazione rimangono in capo alla cedente che continua ad avvalersi delle prestazioni lavorative dei dipendenti ceduti.

Il trasferimento deve in ogni caso necessariamente coinvolgere, come sostenuto dalla Corte di Giustizia (CG, 24 gennaio 2002, C-51/00) “una parte essenziale in termini di numero e di competenze, del personale già destinato dal predecessore all’esecuzione del contratto” e, dunque, inerire non un’occasionale aggregazione di persone, bensì un insieme stabile, coordinato e funzionale di lavoratori che, per le nozioni e l’esperienza acquisita, siano capaci di svolgere in modo coeso ed autonomo le loro funzioni presso il  nuovo datore di lavoro (cfr. Cass., n. 19482/2003).

Emblematica, al riguardo, è la recente pronuncia della Cassazione, n.2489/2008, ove si precisa che: “per "ramo d'azienda", ai sensi dell'art. 2112 c.c., come tale suscettibile di autonomo trasferimento riconducibile alla disciplina dettata per la cessione di azienda, deve intendersi ogni entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità, il che presuppone una preesistente realtà produttiva autonoma e funzionalmente esistente e non anche una struttura produttiva creata "ad hoc" in occasione del trasferimento o come tale identificata dalle parti del negozio traslativo, essendo preclusa l'esternalizzazione come forma incontrollata di espulsione di frazioni non coordinate fra loro, di semplici reparti o uffici, di articolazioni non autonome, unificate soltanto dalla volontà dell'imprenditore e non dall'inerenza del rapporto ad un ramo di azienda già costituito”.

Per quanto vedo e per quanto ne so esistono ulteriori progetti, nei cantieri delle grandi aziende, di riduzione di risorse umane e di costi, che si vorrebbero attuare attraverso ulteriori operazioni di cessione di ramo.

Tra le operazioni non virtuose, senza un concreto fine commerciale ma con un impegno concentrato esclusivamente sull’esigenza di riduzione di dipendenti e di costi, credo che la più violenta fra quelle che ho visto, anche sul piano psicologico, sia quella della cessione infra – gruppo, accompagnata dall’insinuante voce dell’imminente cessione di quote, di vendita della Società, al di fuori del gruppo, ad un fornitore qualsiasi.   

L’Azienda riesce a creare così, nei lavoratori ceduti ma che continua a gestire e a controllare, una preoccupazione ed un metus che le consente di trattare su qualsiasi cosa, data di risoluzione del rapporto con la cessionaria, condizioni (inquadramento e retribuzione) e decorrenza del “nuovo” rapporto che si instaura con la Cedente, sottoscrivendo una conciliazione in sede protetta e rinunciando all’anzianità pregressa nella speranza di essersi messi in salvo.

Tutto ciò accade in un arco temporale durante il quale il rito del lavoro, nonostante la sua specialità, non riesce a celebrare la prima udienza e nessun avvocato tenta la via del procedimento cautelare perché, quand’anche si riuscisse a spiegare nelle forme del rito e nella sua complessità l’operazione, convincendo il Giudice sulla sussistenza del fumus boni juris, il normale pagamento della retribuzione corrente, da parte del cessionario, farebbe perlopiù escludere la sussistenza del periculum in mora.

Andiamo allora a vedere, con Paolo Trinchieri, altre deviazioni dal modello dell’art.2112 c.c. e le relative forme di tutela dei lavoratori.

E, poi, con l’Avv. Pirani, cosa è possibile fare dopo la Sentenza che ha dichiarato l’inefficacia della cessione e disposto il ripristino del rapporto di lavoro.  

Avv. Riccardo Bolognesi 

 

  

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