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L’ISTRUZIONE PROBATORIA NEL RITO PROCESSUALE VELOCE IN MATERIA DI LICENZIAMENTO

 

Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenere che la prima fase del nuovo rito speciale in materia di licenziamento sia a cognizione sommaria ed assimilabile al rito sommario civile di cognizione disciplinato dall’art.702 bis e ss. c.p.c., che per il disposto del 5^ comma dell’art.702 ter c.p.c. (“sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione che ritiene rilevanti”), abbiamo imparato a distinguere dai procedimenti sommari non cautelari (come il monitorio) e dal modello del procedimento cautelare uniforme.

Il comma 49 dispone della Legge n.92/2012 dispone, invece, che il giudice proceda “sentite le parti e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, potendo limitare l’istruttoria all’“indispensabile” e “come ritiene più opportuno”, puntando alla formazione di un giudizio di “mera verosimiglianza” circa i vizi del licenziamento denunciati dal lavoratore nella fase sommaria, che viene normalmente definita da un’ordinanza.

Avverso l’ordinanza è possibile proporre opposizione con un ricorso che contenga i requisiti dell’art.414 c.p.c., che servirebbe ad introdurre una fase di merito, a cognizione ordinaria o piena, con il valore di un primo grado di giudizio e non di un’impugnazione.

Il condizionale è d’obbligo perché da Avvocato, non solo da studioso del processo, mi preoccupo del fatto che questo “rito speciale al quadrato” come lo definisce il Prof. Caponi (rammentando che il rito speciale del lavoro introdotto dalla Legge n.533/73, è comunque un giudizio a cognizione piena), non offre sufficienti garanzie di poter disporre almeno di un grado a cognizione ordinaria, piena, con l’istruzione probatoria assicurata dal collaudato e “circolare sistema” (come lo definiva Satta) degli artt.414, 416 e 420 c.p.c. .

Sono preoccupato del venir meno - almeno nelle norme e quando non soccorra la consapevolezza dello squilibrio di forze tra le Parti, ben noto a Chiovenda, la cultura del processo e l’attenzione del Giudice della controversia - di una concreta possibilità di svolgimento del ruolo del difensore anzitutto nella fase sommaria non vedendo fissate, ab initio, preclusioni e decadenze (pensiamo al “termine non inferiore a cinque giorni prima della stessa udienza”, entro il quale il resistente dovrebbe costituirsi) e pensando alle conseguenze sul piano della difficoltà o impossibilità di replicare.

L’abbandono della cognizione piena, pur di far presto, sin dai tempi della critica alla settecentizzazione dei diritti (Fazzalari) ed alla deriva della cameral-sommarizzazione dei processi (Lanfranchi), è molto pericolosa e nell’applicazione pratica mal tollerata.

Nell’applicazione pratica stanno prevalendo le decisioni allo stato degli atti, sui documenti e senza alcuna attività istruttoria. Forse per non invadere l’ambito dell’attività istruttoria che dovrà svolgere il giudice dell’opposizione mi risulta minoritario l’orientamento di istruire la causa, in fase sommaria, sentendo testimoni od avvalendosi dei poteri istruttori ex art.421 c.p.c. alla ricerca della “verità materiale”.

Temendo che si affermasse questa propensione di Giudici e di Avvocati, condannati al rito dal comma 48 ma non vincolati ad accettarne la sommarietà, dottrina e giurisprudenza - quando la fase sommaria si sia svolta a cognizione piena (per scelta discrezionale del Giudice o per accordo delle parti, come ipotizzato dall’ordinanza del Trib.Roma del Presidente Sordi, del 12.11.2012 e dal Trib. Piacenza) si sono posti il problema del rischio di aver generato due gradi di merito, inutili e sovrapponibili, risolvendolo con alcune interessanti proposte “per saltum” o consentendo l’impugnazione della ordinanza della prima fase come se fosse una sentenza, in base al suo contenuto decisorio ed al principio di prevalenza della sostanza sulla forma.

Mi preoccupa ancora di più, alla luce di quanto sta accadendo e letto il comma 57, il fatto che anche nella fase di opposizione, nonostante si parli di “atti di istruzione ammissibili e rilevanti richiesti dalle parti o disposti d’ufficio”, al Giudice è richiesto di procedere “omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio”, sempre “sentite le parti”, e che sia ancora incoraggiato alla sommarietà, all’officiosità ed alla speditezza nell’esercizio del suo potere di direzione e di istruzione della causa anche nella fase dell’attesa cognizione piena.  

Osservo, ancora, che la pretesa cura di entrambe le fasi da parte del medesimo giudice-persona fisica ha indotto ad ipotizzare soluzioni scorciatoia per evitare, ad esempio, di far tornare gli informatori a rispondere nella fase di opposizione, nella nuova veste di testimoni, sottoponendogli immediatamente la formula di impegno, nella fase sommaria (ordinanza del Trib. La Spezia).

Tutto perché occorre far presto e produrre una sentenza, visto che su tutto e su tutti grava la recente Cass. n.878 del 16 gennaio 2013, che ha affermato: “La regola, costituzionalizzata, ed immanente nel processo della sua ragionevole durata sconsiglia l’esercizio di attività istruttorie che, seppur in prima battuta ammesse, nel quadro probatorio complessivo non risultino decisive”.

Scrive il Prof. Caponi, sul Rito processuale veloce, in judicium, che “Nelle intenzioni del governo, si tratta univocamente di un processo speciale a cognizione piena ed esauriente («accertamento della verità materiale», «istruzione vera e propria»), dettato in funzione di accelerazione dello svolgimento del processo («riduzione dei tempi del processo», «celerità»), con predeterminazione legale delle forme e dei termini limitata alla fase introduttiva («dettati i termini della fase introduttiva») e decisoria (nulla è detto, ma non si potrà evitare di farlo), mentre la fase istruttoria è affidata alle determinazioni discrezionali del giudice («al giudice la scansione dei tempi del procedimento», «eliminazione delle formalità non essenziali all’instaurazione di un pieno contraddittorio»). Il principale nodo teorico da sciogliere è se un procedimento con queste caratteristiche possa essere correttamente qualificato come «a cognizione piena ed esauriente». Tutto dipende dalle nozioni di cognizione piena e di cognizione sommaria che si accolgono”. E, aggiungo, dalla risposta alla domanda se è ancora vero che la differenza è data dall’accuratezza e dall’approfondimento nell’istruzione della causa ed in particolar modo dall’assunzione delle prove costituende, spesso determinanti nelle controversie in materia di licenziamento.

Il problema è peraltro comune a tutti gli ordinamenti vicini a quello italiano per tradizione storica e cultura processuale. È comune in particolare agli ordinamenti europei. È inevitabile pertanto che nel compiere questa operazione si cerchi il dialogo con le esperienze europee e non solo per tracciare le linee di una possibile armonizzazione. Si tratta, comunque, di un tema da approfondire in un’altra occasione.

Qui invece vorrei osservare che la sentenza resa sull’opposizione è capricciosamente appellabile con un atto denominato reclamo, anche se si tratta di un’impugnazione e di un appello; e che il comma 59 reintroduce il giudizio di indispensabilità di nuove prove e documenti.

La disciplina tipica della fase di reclamo dovrebbe consentire di sottrarre il grado di impugnazione alla nuova disciplina del filtro in appello, dovendosi ritenere inapplicabili le disposizioni degli artt.342, 348 bis e 348 ter c.p.c., alla stregua di quanto è previsto per l’appello della decisione (in quel caso un’ordinanza) resa all’esito del giudizio di sommaria cognizione.

Tutti stanno commentando e discutendo i contenuti della Sentenza del II Collegio della Sezione Lavoro della Corte di Appello di Roma, la n.377 del 29 gennaio 2013, Presidente e Relatore Torrice (commentata su Guida al Diritto, 9, 2013, pp.18 ss. dal Cons. Tatarelli) che dichiara l’inammissibilità del gravame per la non conformità formale del ricorso in appello al nuovo modello delineato dal legislatore, in quanto dovrebbe essere scritto come una sentenza, consentendo così al giudice di appello di “pervenire in tempi ragionevoli alla definizione del processo”.

E allora montano le preoccupazioni di un’applicazione inadeguata del rito processuale veloce e del filtro in appello, entrambi prodotti inadeguati di un governo tecnico, ma non certo sul piano processuale, che ci ha lasciato. E forse è uno dei frutti della stessa mente impegnata ad allontanare le parti dal processo, incrementando i costi per l’accesso, sanzionando coloro che non conciliano ed insistono a scommettere sul buon esito della causa che hanno proposto; la mente che sta negando il diritto alla tutela giurisdizionale, offrendo la verosimiglianza in luogo della verità materiale, disilludendo e sfinendo le parti in percorsi incerti e delineati in modo approssimativo, che lasciano un’inaccettabile grado di discrezionalità al Giudice del Lavoro.

Al Ministero del Lavoro dicono di lamentarsi con Via Arenula, dove adesso troviamo, insieme a tanti magistrati, anche Cancellieri...il Ministro Cancellieri che speriamo voglia sentire gli Avvocati più di quanto ha fatto il suo predecessore.

Il Consiglio dell’Ordine di Roma sta invitando a Roma, il 1 luglio, al Palazzaccio, le voci più autorevoli della Dottrina e dell’Università, le Associazioni Specialistiche, l’AGI e l’APL. Abbiamo già invitato i Presidenti delle Sezioni Lavoro di Roma e di Milano, i Magistrati del Tribunale di Roma che abbiamo coinvolto in questi mesi nelle iniziative di aggiornamento professionale e tutti i loro Colleghi di buona volontà ad un convegno unitario, che ci porti fuori da questa palude che hanno definito processo, per discutere e, soprattutto, per sottoscrivere un documento unitario per chiedere l’abrogazione dei commi da 47 a 68 dell’art.1 della Legge n.92/2012.

E’ anche un’occasione per unire le forze, magistrati ed avvocati, intorno ad un problema grave e comune della giustizia, perché non è possibile, in nome della celerità, della speditezza e dell’economia processuale, frazionare le domande, mutare riti, moltiplicare le cause e distribuire i fascicoli.

Avv. Prof. Riccardo Bolognesi 

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