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Trib. Roma, 17 luglio 2013; Ordinanza della fase cautelare (art. 700 c.p.c.): appalto non genuino – indisponibilità delle mansioni esternalizzate – trasferimento del lavoratore – legittimità – esclusione. Ordinanza della fase di reclamo (artt. 669 terdecies ss. c.p.c.): appalto non genuino – indisponibilità delle mansioni esternalizzate – trasferimento del lavoratore – legittimità – sussistenza.

Ordinanza della fase cautelare (art. 700 c.p.c.): appalto non genuino – indisponibilità delle mansioni esternalizzate – trasferimento del lavoratore – legittimità – esclusione.

 

È illegittimo il trasferimento del lavoratore acquisito all’organico a seguito di sentenza ex art. 29 comma 3bis del D. lgs. n. 276 del 2003, motivato con l’indisponibilità della posizione di lavoro oggetto dell’esternalizzazione, attesa l’inefficacia nei confronti della specifica situazione lavorativa del ricorrente, per effetto della pronuncia di merito, dell’operazione commerciale che abbia dato luogo alla detta esternalizzazione.

 

Ordinanza della fase di reclamo (artt. 669 terdecies ss. c.p.c.): appalto non genuino – indisponibilità delle mansioni esternalizzate – trasferimento del lavoratore – legittimità – sussistenza.

 

È legittimo il trasferimento del lavoratore acquisito all’organico a seguito di sentenza ex art. 29 comma 3bis del D. lgs. n. 276 del 2003, motivato con l’indisponibilità della posizione di lavoro oggetto dell’esternalizzazione, atteso che la circostanza secondo cui il giudice abbia ritenuto non genuino l’appalto ha quale unica conseguenza quella prevista dal ricordato art. 29, ma non può elidere il fatto della attuale non disponibilità del posto lavorativo da parte del committente. «La conseguenza, pertanto, non può essere certamente quella del ripristino del rapporto di lavoro preesistente, in quanto esso faceva capo ad un soggetto terzo, ma esclusivamente quella della costituzione di un rapporto di lavoro alle dirette dipendenze dell’appaltante». 

1. Le ordinanze del Tribunale di Roma indicate in epigrafe, rispettivamente del 9 aprile 2013 e del 17 luglio 2013, affermano due principi invero opposti, giacché mentre il ricorso d’urgenza della ricorrente veniva accolto dal Giudice del Lavoro sul presupposto della non spendibilità, ai fini del trasferimento, di una ragione tecnica, organizzativa o produttiva facente leva sull’appalto riconosciuto non genuino, lo stesso era poi rigettato dal Giudice del Reclamo facendo leva sul principio esattamente contrario, posto che l’accertamento della fattispecie interpositoria produrrebbe unicamente l’effetto della costituzione di un rapporto di lavoro in capo all’effettivo utilizzatore della prestazione, ma non sarebbe comunque idonea ad incidere sulla sussistenza, pur sempre, di un appalto e sulla sua principale conseguenza dell’affidamento all’esterno dei servizi oggetto del contratto.

2. L’ordinanza collegiale, tuttavia, non appare condivisibile.

È infatti evidente che la costituzione del rapporto alle dipendenze di altro soggetto non possa che essere la conseguenza dell’accertamento, a monte, della non genuinità dell’appalto e, pertanto, della sua inefficacia nei confronti della specifica situazione lavorativa del dipendente vittorioso nel merito.

Essa, cioè, non vivrebbe “di vita propria”, al punto di potersi considerare quale unico effetto della pronuncia resa ai sensi e per gli effetti dell’art. 29 comma 3bis d.lgs. 276/2003, ma sarebbe invece diretta derivazione di un antecedente logico-giuridico indefettibile, appunto l’accertamento dell’illegittimità (sia pure solo nei confronti del ricorrente) dell’operazione commerciale di esternalizzazione di un dato servizio.

3. E invero, proprio in quanto nel nostro ordinamento giuridico tra le parti litiganti la sentenza di merito fa stato, nei confronti almeno di queste ultime essa indiscutibilmente produce gli effetti che le sono propri (sebbene soltanto fino all’eventuale pronuncia di riforma da parte del Giudice dell’Appello).

Naturalmente, questo non determina che il contratto di appalto venga del tutto meno, non avendo il Giudice del merito il potere di disporne la sua disapplicazione “erga omnes”. E però, in virtù della norma di cui all’art. 29 comma 3bis, egli può indubbiamente verificarne l’illegittimità, dichiarandone poi l’inefficacia nei confronti della parte ricorrente, con la conseguenza che l’appalto riconosciuto non genuino sarebbe per ciò stesso inopponibile alla parte vittoriosa e i relativi effetti inapplicabili alla specifica posizione della lavoratrice vittoriosa in primo grado.

4. È dunque senz’altro censurabile l’ordinanza collegiale nella parte in cui ha statuito che la mancanza di genuinità dell’appalto ha quale unico effetto quello previsto dall’art. 29, comma terzo bis, del d.lgs. n. 276 del 2003, mentre non potrebbe elidere il problema della attuale non disponibilità del posto lavorativo da parte del committente.

Parimenti non condivisibile è l’ulteriore obiezione del Collegio, contenuta nella specie al punto 4. del provvedimento, secondo cui nell’ipotesi di ripristino del rapporto in applicazione dell’art. 29 comma terzo bis del d.lgs. n. 276 del 2003 la reintegrazione in servizio del dipendente non escluderebbe la sua possibile collocazione presso altra unità produttiva, con la conseguenza che, qualora l’assegnazione del lavoratore alla medesima sede lavorativa non fosse possibile giustappunto per carenza di posti di lavoro vacanti, il datore di lavoro, applicando i principi e i criteri di cui all’art. 2103 cod. civ., ben potrebbe assegnare il lavoratore ad altra sede lavorativa.

In entrambi i casi, infatti, non si tiene conto della circostanza per cui la riqualificazione del rapporto sotto il profilo della “mera” titolarità, agli effetti del ricordato art. 29, non ne determina un’interruzione, tale da giustificare un’esigenza di successivo “ripristino” (e/o reintegrazione) nel senso proprio del termine, ma la sua ininterrotta prosecuzione sia pure alle dipendenze di altro soggetto.

5. Naturalmente, è poi senz’altro lecito che la parte datoriale si avvalga dei poteri di cui all’art. 2103 cod. civ. anche nei confronti del dipendente acquisito all’organico per effetto di sentenza ex art. 29 comma 3bis, ma la comprovata ragione tecnica, organizzativa o produttiva richiesta dalla norma dovrebbe essere certamente distinta dalla mera indisponibilità del posto di lavoro esternalizzato. 

Avv. Simona Vlad Ciubotariu

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